畏畏缩缩 抖起小胆也说流氓软件（１）＼（2）写完之后，总觉得有些观点不太对．本ＱＱ对话，思维瞬间所思考的．
网络虚拟，实打实地影响着千万网民的＂收视率＂．因而现实媒介收视率的愤懑问题，也可以平移到网络世界＂收视率＂的愤懑纠纷上－－－－这样一思考，使我想起一则现实媒介收视率的愤懑而引发的官司．我想，那则平民状告西安有线电视台胡乱插播广告的官司，应该有法理的解释．
这则官司，是我上课常引用的案例．费了一点点力气，从网络上钩沉了出来－－－－附录在下面，盼对流氓软件引发的网络广告泛滥成灾，能有更多的司法洞彻．
补充说一点的就是，拙文抖起小胆也说流氓软件（１）＼（2）观点，大致与下面法理解释中的＂但是这种牺牲是有限度的，观众的利益和电视台的利益要有相对的平衡，平衡的尺度就是国家的规定＂很有相似感，而＂平衡的尺度就是国家的规定＂则暴露着网络世界广告管理问题确实急切出台国家法律．－－－－也许，在＜中国人民共和国广告法＞亟待加入网络广告管理法律管理条文，或者有必要专门出台网络广告管理条例．
遐想：现实媒体广告泛滥，平民官司早已有之．如今网络广告泛滥，平民官司怎么就还没有呢？也许，周鸿祎会促发开来．
附录－－－－
有线电视台当被告的思考
http://www.cddc.net/shownews.asp?newsid=4778
近年来，在有些地方，电视节目滥插广告，观众意见不小，但又无可奈何。西安市民王某起诉西安有线电视台在节目中违规插播广告一案，经法院一审认定西安有线电视台侵权成立，判决向原告赔礼道歉三次，并赔偿经济损失700余元。标的不大，却备受关注，因为本案开创了以受众起诉、法院判决来维护受众合法权益的首例。
恐怕任何人包括西安有线电视台自己都不会肯定滥播广告的行为是正确的。可以说，自从80年代前期广播电视业和广告业大发展以来，国家广电管理部门就十分注意维护电视节目的完整性，制止播放广告干扰节目的行为。我们见到的规范性文件至少有6个：
（1）早在1985年，国家工商局、广电部等部门就下达通知规定"节目进行中，不得中断节目播出广告"。
（2）1988年广电部个工商局又联合发出通知规定"电视台不得中断节目播映广告，或在节目画面上叠加字幕广告"。
（3）1993年10月，广电部在《关于不得在电视新闻节目中播出中插播字幕广告的通知》中指出这样做法"损害了电视新闻的整体形象，也侵犯了观众收看电视新闻节目的正当权利"。
（4）1996年9月，广电部通知严禁转播中央电视台节目时以任何形式中断节目。
（5）1997年3月，广电部发布《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》，规定播放广播电视广告应当保持节目的完整，不得随意中断节目插播广告。播放电视节目，不得在电视画面上叠加字幕广告。每套节目播放广播电视广告的比例，不得超过该套节目每天播出总量的15%，18:00至22:00之间不得超过该时段节目总量的12%。广告应健康文明，禁止播出色情或性暗示内容广告，禁止播出治疗性病的广告。
（6）1999年8月，广电总局发出《关于坚决制止随意插播、超量播放电视广告的紧急通知》，重申电视台播放电视广告必须保持电视节目的完整性，不得随意中断节目插播广告，以及时间限制的规定，并且对于严重违反规定者，补充了处罚及吊销许可证的规定。
至于这些文件的法律效力，可以根据1997年国务院发布的行政法规《广播电视管理条例》第四十二条规定："广播电台、电视台播放广告，不得超过国务院广播电视行政部门规定的时间"，并且在第五十条规定了相应的罚则，表明广电部门已经获得国务院的授权。
西安有线电视台置国家的行政法规和规定于不顾，据法院查明，从1999年6月28日开始，每晚8:05时播放电视连续剧《还珠格格》时，时而中断节目，插播商业广告及治疗性病广告，其中第14集时间共约70分钟，插播广告达70条约27分钟，内有治疗性病广告1条。这种行为显然违反了上引的国家法规和规定，其侵害客体首先是国家对于电视广告的管理秩序，理应受到一定的行政处罚，这是不成问题的。
但是西安有线电视台滥播广告行为还侵害了另一客体，这就是通过违反它同观众之间事实上存在着的合同约定的方式，侵害了观众的合法权益。
这里的关键是确定有线电视台同观众之间是一种什么样的社会关系。
有线电视台不是行政部门，它同观众之间不存在任何管理和被管理、支配和被支配的关系，而是一种平等的关系。有线电视台播放的节目不是红头文件，没有任何强制性，收看电视属于生活消费，可以看也可以不看，这是一种自愿的关系。但是观众看有线电视是要付费的，比如王某不仅向西安有线电视台支付了一笔价值不菲的"初装费"，而且每年度都要缴纳一定的收视费，1998年度至1999年度的电视收视费为115元，才能获得收视有线电视节目的权利，所以又是一种有偿服务的关系。这就是一种典型的民事合同关系。合同的标的即表现为播放和收看有线电视节目这一服务与被服务的关系，有线电视台是电视节目的播放者，是服务者，观众是收看者，是接受服务者亦即消费者。两者的关系受民法、合同法、消费者权益保护法（后两者都属于民法部门法）的调整。作为一种民事关系，双方主体的地位平等，意思自治，任何一方都不拥有凌驾于对方之上的特权。有线电视台公示自己创办宗旨、节目设置、收费办法等等，作出要约和承诺，用户按照要求支付费用，合同即告成立。有线电视台发给王某的那张《有线电视使用证》就是双方合同成立的依据。依合同的原理，合同当事人各自的权利和义务是对等的，作为一方主体的西安有线电视台，它的义务即为运用自己的电视设备和技术，向另一方主体观众王某提供事先约定的电视节目这一服务，它相应也拥有向电视节目收看人王某索取服务报酬的权利；对王某来说，在接受有线电视台提供电视节目服务的同时，则负有向其支付服务报酬即收视费的对应义务。在合同履行过程中，任何一方不依照先前约定的合同标的、数量、质量或价款和酬金等条款要求，全面、实际履行自己应尽的义务，都必须承担相应的违约责任。王某付费后，基本义务已告履行完毕，就有权在一定期间正常享受到对方播放电视节目的服务。作为"对价"，西安有线电视台就必须依照服务合同的约定和要求，按时、足量、保质地向王某播放电视节目。任何一个违反服务数量和质量等合同要求的行为，都将被认定为违约，并受到法律的否定性评价和承担违约责任。本案中，西安有线电视台并没有无故取消或中止事先承诺播放的电视节目，只是在节目中插播了较多广告，而节目与广告的比例显然不会在合同中约定，那么又怎么说它违约呢？根据合同法的规定，"当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益"（合同法第七条）。在法律、法规有规定的情况下，合同约定的内容必须符合法律的强制性规定或者不得低于法律的强制性规定。经行政法规授权，主管行政部门已就电视广告的时间安排作出明确规定，所以有线电视台在这一点上对观众承担的义务还不是自己承诺的，而是国家规定的，当它同观众成立合同关系时，已经理所当然地包含在合同内容之中了。所以它滥播广告，不仅是违规行为，也是对观众的违约行为。
由于播放广告时间是一项法律规定的义务（法定义务），所以有线电视台的行为不仅违约，而且侵犯了相对人的合法权益，即侵权。
那么西安有线电视台究竟应当承担违约责任还是侵权责任呢？
依我国法律的有关规定，一般根据受损方的选择确定。《合同法》第一百二十二条明确指出：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《消费者权益保护法》第四十条第一款第七项也规定，服务的内容和费用违反约定的，经营者应当依照本法和其他有关法律法规的规定，承担民事责任。
这里的民事责任包括了违约和侵权两种，为两者的竞合提供了明确的依据和选择。法院以有线电视台侵犯观众王某的"收视权"，判令被告承担责任。依法理，违约责任仅限于财产责任，违约方无非是向对方继续履行合同，采取补救措施，或是赔偿对方经济损失，对于守约方的人身及精神损失，根据合同法，违约方没有赔偿的义务。但如根据侵权法的规定，行为人承担的是侵权责任，则必须赔偿受损方的全部损失，不仅包括财产，亦包含人身和精神损害。本案中的原告，不仅从被告处弥补了自己的经济损失，而且还要接受被告的亲口道歉，其权益得到了较完全的保护。
在本案审理过程中，被告方曾经提出这一争议应由行政手段解决，不存在违约、侵权等问题。这是把不同性质的法律关系混为一谈了。我国电视台都是直接隶属于政府广播电视行政部门的，行政部门是电视台的设立者，在基层甚至实行"局台合一"，但是这并不等于电视台也是行政部门，具有行政职能，照此说来，播放节目岂不成为一种行政行为了，这显然是荒唐的。有许多违法行为，往往既侵犯了国家管理秩序，又侵害了公民的合法权益，那就必须既接受行政处罚，又对受害人承担民事责任，这是常见的，比如交通事故责任人，既要接受交警部门的处罚，又要赔偿受害人的损失，在经营活动中进行欺诈的，既要受工商管理部门的处罚，又要按照《消费者权益法》的规定，给消费者以双倍的赔偿，等等。行政处罚不能够抵销民事责任，在今天这应该是常识。
还有一种意见认为，有线电视所收取的费用十分低廉，远远低于它的播放成本，所以不能认为它同观众之间存在民事合同关系。无论是商品还是服务合同，收取的价款是高于还是低于成本并不影响合同关系的性质，就好比跳楼大拍卖仍然是商品销售而不是"发扬风格"一样。
这里更重要的是还需要说一下大众传播媒介经营活动的一个特点。学术界已有不少人指出，大众传媒实际上是两次销售：第一次是卖给受众，第二次是卖给广告主。有线电视向观众提供有偿服务，同时也就组成了一个拥有相对稳定受众的传播网络，它卖给广告主的不只是时间，而且包括了这个网络，定量的概念就是收视率，收视率的基础就是观众数。广告价格与收视率成正比。
电视台向观众收费虽然不高，但实际上可以说是拿了观众数向广告主收取了更多的广告费。所以观众能够以比较低廉的费用收看有线电视节目，就得作一点牺牲，就是看一些原本并不想看的广告（当然看广告有时会有意外收获又当别论），换句话说，观众对电视台既付了钱又付了看广告的时间，而时间也是金钱。但是这种牺牲是有限度的，观众的利益和电视台的利益要有相对的平衡，平衡的尺度就是国家的规定。所以电视违规滥播广告就构成了对观众权益的侵害。
此案意义远远超出其争议标的。主管部门的文件早已肯定了观众收视电视节目是一种权利，为此三令五申对播放广告作出适当限制，然而收效并不明显。法院是社会公正的最后防线，任何权利只有拥有切实可行的司法救济手段才可算是真正的权利。作为权利主体的受众，如果总是消极被动地盼望侵权方的自觉反省与觉悟，恐怕是不行的。以此案为起点，谁再要违规滥播广告，谁就会成为自己观众的被告，谁还敢为所欲为呢？历来居于优越地位的大众传媒，与人对簿公堂，自然于颜面不甚好看，但对于不断改进自己的服务和产品质量，恐怕并非坏事。重要的是，从此改变一下根深蒂固的等级观念，给自己一个准确定位，虚心接受自己受众的直接监督，方是定纷止争的根本所在。
时间：2003-8-2 15:34:56 来源：中国新闻研究中心 作者：黄挽澜 魏永征 阅读1080次
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